2003年11月6日，铜山县法院判决维持铜山县公安局的行政处罚决定书。

4月22日晚间，赵阳前后接受了数十家媒体的采访过后，嗓音已经完全沙哑，这时候他发现，情势已经有点不妙了：短短两天时间，自己已不明就里地成为了网络红人，红得过了头，红得超出了他所能掌控的范围。在这个论坛上，赵阳直言管理体制‘逼城管成‘土匪，质问城管执法还有多少‘潜规则，认为城管部门大谈小贩威胁是为加强自身装备找借口……你很难想象这样的观点会出于一名城管队员的笔下。

成为网络红人的惶惑作为泄密者的赵阳本人也成了媒体追逐的对象。他的生活也未起大的波澜，七年时间稳稳当当地扛了过去。他说，许多网友认为他的帖子基本上都是自曝家丑，这种说法其实是片面的，他绝对不是只批评不褒扬，城管是为人民服务的，只要合乎这个宗旨的动作，他都会关注和赞扬。不间断的新闻爆炒使得他有了回避现实的冲动，真想找个地洞钻进去。不过，赵阳的帖子开始并未引起太大的关注。

因为他泄密城管武功秘笈，因为话题被热炒，城管的音译chengguan甚至成为英文新词，《泰晤士报》说chengguan是中国地方执法者，他们在执行任务过程中常常会卷入一些公众冲突事件。这是他一贯的交友习惯，他曾经视记者为朋友。共同盗窃的犯罪人在共谋时会说我们今晚偷赵某家，赵某被盗后会向公安机关报案说我家被盗了。

这一点也为存款人所知。对此，有两个可供选择的途径：（1）适用刑法第六十三条第二款减轻处罚。当甲将乙的笼中一鸟（价值数额较大）放走时，我们不能离开刑法规定，作出甲的行为是使美丽的小鸟回归美丽的大自然，因而无罪的结论，而应以刑法规定的故意毁坏财物罪的构成要件为指导，认定甲的行为毁坏了乙的财物（使乙丧失了财物的价值）。与盗窃罪相反，侵占罪的对象只能是行为人自己占有（代为保管）的他人财物或者不是基于他人本意脱离了他人占有的财物（遗忘物与埋藏物）。

许霆具有非法占有目的。（2）认定许霆的行为属于盗窃金融机构，但不认为其盗窃数额特别巨大。

同样，许霆并没有盗窃ATM机，而是盗窃了ATM机中的现金，ATM机中的现金是银行的经营资金，银行属于金融机构，故许霆盗窃了金融机构的经营资金。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反必然违反银行管理者的意志。超出存款人存款额的现金，更是由银行占有。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。

所以，认定许霆的行为构成诈骗罪与金融诈骗罪，反而有违反罪刑法定原则之嫌（许霆的行为也不属于恶意透支）。况且，只能说许霆的第一次（充其量包括第二次）取款是不构成盗窃的不当得利，不能认为此后的取款都是不当得利。这显然不是在盗窃罪构成要件的指导下归纳案件事实，因而不当。ATM机内的现金，明显属于金融机构的经营资金。

即使认为盗窃必须秘密窃取，也只是意味着行为人采取自认为被害人当时不会发现的方法窃取，而不影响许霆的行为成立盗窃罪。（3）盗窃行为的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定。

许霆的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为，故不可能成立诈骗罪，当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的金融诈骗罪。许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。

然而，行为人并没有盗走赵家，而是盗窃了赵家的财物。但是，一方面，不能因为判处无期徒刑过重，就否认许霆的行为属于盗窃金融机构。诈骗罪与金融诈骗罪的构造是：行为人实施欺骗行为——对方产生处分财产的认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人或第三者取得财物——被害人遭受财产损失。ATM机的故障，并没有使其中的现金成为许霆占有的财物和遗忘物、埋藏物，故许霆的行为不成立侵占罪。所以，许霆盗窃的对象是他人占有的财物。盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。

进入 张明楷 的专栏 进入专题： 许霆案 。（1）许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。

同样，当我们以盗窃罪的构成要件为指导归纳许霆案时，就会得出许霆的行为具备盗窃罪成立条件的结论。另一方面，金融机构经营资金的存放地点、存放状态，不影响对金融机构经营资金的认定。

许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。ATM机内的现金由银行占有。

另一方面，谦抑性原则虽然对刑事立法与刑事司法起指导作用，但并不意味着对于任何构成犯罪的具体个案，首先考虑是否可以采取民事处理方法。刑法上的一切犯罪都成为告诉才处理的自诉罪，公诉罪被废除。许霆所提出的本意是想把钱取出来，保护好还给银行的辩解，不可能得到认同。但是，只要行为人事实上没有占有某财物，即使其法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃的对象。

许霆明知自己的借记卡所记载的现金只有170余元，在发现了ATM机的故障后取走17万余元的行为，明显具有利用意思与排除意思，即具有非法占有目的。倘若将谦抑性当作处理个案的具体方法，那么，对于任何案件都必须先采取民事诉讼程序，只有当民事判决不能得到被害人或者国民的认可时，才采取刑事诉讼程序。

盗窃金融机构，只是法条的省略表述。一方面，不当得利、民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥关系。

事实上，不当得利、民事侵权中原本就有一部分构成犯罪。就转移占有的取得型财产罪而言，只要不是符合其他财产罪特征的行为，就可能被评价为盗窃行为。

另一方面，银行占有ATM机内的现金这一事实，并不因ATM机出现故障或者ATM机本身受毁损而改变。另一方面，既然判处无期徒刑过重，就必须合理运用刑法的相关规定，对许霆判处低于无期徒刑的刑罚。一方面，存款人将现金存入了银行后，该现金就由银行事实上占有，而不是继续由存款人占有。本文不分析这些原因，仅从刑法角度说明：许霆的行为属于盗窃金融机构，但可以判处低于无期徒刑的刑罚。

不少人认为，机构是指机关、团体等单位，ATM机本身不属于金融机构，故许霆没有盗窃金融机构。在许霆的行为完全符合盗窃金融机构构成要件的情况下，不能以该行为属于不当得利、民事侵权或者刑法应当谦抑为由，宣告该行为无罪。

从立法论上来说，量刑畸重缘于过重的法定刑。杀人、伤害在民法上都属于侵权行为，但不影响其构成犯罪。

就盗窃罪而言，非法占有目的这一主观要素的机能，在于使盗窃罪与故意毁坏财物罪以及不值得科处刑罚的盗用行为相区别，故非法占有目的，是指利用财物和排除他人权利的意思。在适用该款时，应依法定程序先作出减轻处罚的判决，然后逐级上报至最高人民法院核准。